Решение Бурятского УФАС России от 29.04.2010 г № Б/Н

Резолютивная часть решения объявлена 27апреля 2010 года.
Решение в полном объеме изготовлено 29 апреля 2010 года.
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее - Комиссия Бурятского УФАС России) по рассмотрению дел о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе в составе:
Председатель Комиссии:
<...>,
членов Комиссии:
<...>, <...>,
рассмотрев дело № 03-03/7-2010 по факту распространения рекламы корригирующих очков и услуг по бесплатному тестированию зрения, предоставляемых салоном оптики «VIDI оптика», содержащей признаки нарушения Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее -Закон о рекламе),
в присутствии представителей ООО «Тивиком»:
<...> (доверенность № 7 от 13.04.2010); <...> (доверенность № 8 от 20.04.2010),
Установила:
В эфире телекомпании ООО «Тивиком» в январе 2010 года распространялась реклама услуг салона оптики «Vidi оптика», информировавшая потребителей рекламы об открытии салона оптики по адресу: г. Улан-Удэ, пл. Революции, 3, о возможности приобретения очков от мировых брендов, а также об оказании услуг по бесплатному тестированию зрения на новейшем оборудовании.
Прокат видеоролика производился в качестве генерального партнера программы «За окном» в период с 18.01.2010 по 24.01.2010 (время выхода в эфир: 06:00, 06:55, 08:20, 09:20, 10:50, 17:50, 18:40, 20:50, 22:50, 00:50) и в качестве официального партнера программы «Новости дня» в период с 25.01.2010 по 31.01.2010 (время выхода в эфир: 19:30, 23:00, 02:00, 07:00, 09:30, 12:00).
В заседании Комиссии от 13.04.2010 представитель ООО «Тивиком» <...> заявила, что услуга по тестированию зрения, заявленная в рекламе, не является медицинской услугой и, следовательно, в соответствии с законодательством о лицензировании отдельных видов деятельности, для её оказания не требуется лицензия. По словам <...>, из содержания рекламы не следует, что салоном оптики осуществляется тестирование зрения с использованием медицинского оборудования. Доводы <...> основаны на том, что тестирование зрения может осуществляться без использования специализированного медицинского оборудования и участия медицинского работника по медицинской оптике. В обоснованность своих доводов <...> заявила о том, что существует множество так называемых «тестов», с помощью которых любой потребитель имеет возможность определить остроту зрения самостоятельно, не прибегая к помощи специалиста в данной области медицины. Кроме того, <...> заявила, что услуга по тестированию зрения предоставляется салоном оптики бесплатно, следовательно, не может являться объектом рекламирования, так как основной целью рекламы является продажа товара (работы, услуги).
В заседании Комиссии от 20.04.2010 <...> заявила, что в рекламе, распространенной ООО «Тивиком», объектом рекламирования является исключительно корригирующие очки, а услуга по тестированию зрения является сопутствующей услугой, которая предоставляется салоном оптики «VIDI оптика». <...> представила Комиссии судебную практику: постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 11.11.2008 по делу № А19-8779/08-3504АП-2922/2008; постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 09.02.2009 по делу № А19-8779/08-35-Ф02-57/2009), согласно которым постановление о привлечении к административной ответственности за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, вынесенное Иркутским УФАС России, было отменено, поскольку при вынесении постановления Иркутским УФАС России был неверно определён объект рекламирования. <...> считает, что представленная ею судебная практика аналогична существу рассматриваемого дела и должна повлиять на решение Комиссии.
Доводы, заявленные <...>, законный представитель ООО «Тивиком» <...> поддержал в полном объеме.
В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама.
В рекламе салона оптики «Vidi оптика» объектом рекламирования является товар - корригирующие очки и услуга по бесплатному тестированию зрения на новейшем оборудовании. При этом оказание данной услуги на безвозмездной основе не имеет принципиального значения, поскольку в силу пункта 3 статьи 3 Закона о рекламе товаром (работой, услугой) является продукт деятельности, предназначенный не только для продажи и обмена, но и для иного введения в оборот. Таким образом, исходя их определения основных понятий, реклама товара и услуги салона оптики «Vidi оптика» направлена на привлечение внимание к объектам рекламирования – корригирующим очкам и услуги по тестированию зрения, формирование и поддержание интереса потребителей рекламы и продвижения их на оптическом рынке.
Статьей 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Закон о лицензировании) определен перечень видов деятельности, на осуществление которых требуется получение лицензий. Пунктом 96 указанного Закона определено, что медицинская деятельность подлежит обязательному лицензированию. В соответствии с пунктом 4 Положения о лицензировании медицинской деятельности, утвержденному Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.01.2007 № 30, медицинская деятельность предусматривает выполнение работ (услуг) по оказанию доврачебной, амбулаторно-поликлинической, стационарной, высокотехнологичной, скорой и санаторно-курортной медицинской помощи. Согласно Перечню работ и услуг при осуществлении доврачебной медицинской деятельности работы и услуги по медицинской оптике включены в данный перечень.
В соответствии с Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 10.04.2001 № 113 «О введении в действие отраслевого классификатора «Простые медицинские услуги» введен в действие классификатор сложных и комплексных медицинских услуг. Согласно данному классификатору медицинская услуга - это мероприятия или комплекс, мероприятий, направленных на профилактику заболеваний, их диагностику и лечение, в то время как простой медицинской услугой является неделимая услуга, выполняемая по формуле: «пациент» + «специалист» = «один элемент профилактики, диагностики или лечения». Согласно разделу 02 данного классификатора к медицинским услугам по проверке параметров остроты органа зрения относится определение рефракции зрения с помощью набора пробных линз (02.26.013). В таком случае, услуга по тестированию зрения, оказываемая салоном оптики «VIDI оптика», относится к простой медицинской услуге.
Как следует из письма Министерства здравоохранения Республики Бурятия от 12.04.2010 № 1837, ИП Дамбинов по состоянию на 12.04.2010 не значится в реестре лицензиатов, имеющих лицензию на право осуществление медицинской деятельности по медицинской оптике.
Пунктом 7 статьи 7 Закона о рекламе установлен запрет рекламы товаров (работ, услуг), на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений. В соответствии с положением пункта 7 статьи 7 Закона о рекламе, услуги по тестированию зрения (по проверке остроты зрения) могут являться объектом рекламирования исключительно после получения ИП Дамбиновым лицензии в порядке, предусмотренном Законом о лицензировании, на право осуществление медицинской деятельности по медицинской оптике.
В соответствии с пунктом 6 статьи 3 Закона о рекламе рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержания рекламы лицо. На распространение рекламной информации между ИП Дамбиновым и ООО «Тивиком» в лице генерального директора <...> 01.12.2009 заключен договор № 03/ИО/09 (далее - Договор) на рекламное обслуживание. Как следует из пп. 2.1.1 п. 2.1. статьи 2 Договора Заказчик в лице Дамбинова обязался представить ООО «Тивиком» рекламный видеоролик для размещения в срок не менее чем за пять календарных дней до выхода в эфир видеоролика.
Из анализа представленной <...> судебной практики следует, что постановление УФАС по Иркутской области суд апелляционной инстанции счёл основанным исключительно на предположениях. Как следует из судебного акта, постановление отменено и признано незаконным в связи с тем, что в материалах дела отсутствуют доказательства, которые точно и определенно бы указывали на то, что рекламодатель осуществляет лицензируемый вид деятельности, связанный с перевозками пассажиров воздушным транспортом.
В материалах дела № 03-03/7-2010 имеются доказательства того, что рекламодателем является продавец товара и услуги ИП Дамбинов. Салоном оптики «VIDI оптика», принадлежащем ИП Дамбинову, осуществляется прием заказов на изготовление и реализацию корригирующих очков и оказываются услуги по тестированию зрения. Оказание услуг по тестированию зрения салоном оптики «VIDI оптика» подтверждается имеющимися в материалах дела карточками тестирования параметров зрения, содержащие реквизиты: наименование салона оптики, адрес места нахождения, контактный телефон.
Доводы <...> о том, что из содержания рекламы не следует, что в салоне оптики параметры остроты зрения определяются с помощью специализированного медицинского оборудования необоснованны, так как в рекламе заявлено «каждому покупателю бесплатное тестирование зрения на новейшем оборудовании». Заявленная Романовой Е.В. возможность каждого потребителя определить параметры зрения с помощью «тестов» Комиссией признаны несостоятельными ввиду того, что в салоне оптики определяется острота зрения с использованием медицинского оборудования для последующего оформления заказов на изготовления корригирующих очков, что подтверждается имеющимися в материалах дела оформленными бланками заказа.
Комиссия, исследовав имеющиеся в материалах дела документы, установила, что рекламодателем, определившим объекты рекламирования, является продавец товара (корригирующие очки) и исполнитель услуги (по тестированию зрения на медицинском оборудовании) ИП Дамбинов, в связи с чем представленная <...> судебная практика не может быть применима по аналогии для правильного и объективного разрешения дела в отношении ООО «Тивиком».
Комиссия, изучив обстоятельства дела, пришла к выводу, что реклама медицинской услуги по проверке зрения в отсутствие у ИП Дамбинова лицензии на право осуществления медицинской деятельности нарушает требования пункта 7 статьи 7 Закона о рекламе и посягает на охраняемые правом общественные отношения, связанные с правом потребителей на получение качественной и квалифицированной медицинской услуги по определению параметров зрения с последующим назначением корригирующих очков, поскольку в соответствии со статьей 4 Закона о лицензировании основополагающим критерием определения лицензируемых видов деятельности является деятельность, «осуществление которой может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан…».
В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за распространение рекламы, не соответствующей требованиям пункта 7 статьи 7 Закона о рекламе возложена как на рекламодателя, так и на рекламораспространителя.
Согласно статье 13 Закона о рекламе рекламодатель по требованию рекламораспространителя обязан предоставлять документально подтвержденные сведения о соответствии рекламы требованиям законодательства о рекламе, в том числе сведения о наличии лицензии на право осуществления лицензируемого вида деятельности. Комиссией установлено, что рекламораспространитель в лице ООО «Тивиком» не истребовало у ИП Дамбинова необходимые сведения, вследствие чего допустило к распространению рекламу салона оптики в отсутствие у рекламодателя лицензии на право осуществления медицинской деятельности в соответствии с законодательством о лицензировании.
По информации ООО «Тивиком» реклама о товарах и об услугах салона оптики «VIDI оптика» распространялась в эфире телеканала в январе 2010 года и в настоящее время не распространяется.
На основании вышеизложенного, руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе и в соответствии с пунктами 37 - 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия
Решила:
1.Признать ненадлежащей распространённую ООО «Тивиком» в январе 2010 года рекламу товаров и услуг по бесплатному тестированию зрения салона оптики «VIDI оптика» в отсутствие у рекламодателя лицензии на право осуществления медицинской деятельности, как нарушающую пункт 7 статьи 7 Закона о рекламе.
2.Основания для выдачи предписания отсутствуют.
3.Передать настоящее решение Комиссии уполномоченному должностному лицу Бурятского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении в соответствии со статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Решение может быть обжаловано в течение 3 месяцев со дня принятия.
Председатель Комиссии
<...>
Члены Комиссии
<...>
<...>