Решение Бурятского УФАС России от 09.04.2010 г № Б/Н

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее - Бурятское УФАС России) по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в составе:
Председателя комиссии:
<...>,
Членов комиссии:
<...>,
рассмотрев в заседании 26.03.2010 дело № 02-03/34-2009 от 25.11.2009, возбужденное по заявлению индивидуального предпринимателя Акулова (127434, г. Москва, <...>), по признакам нарушения ОАО «Сибирьтелеком» (630099 Новосибирская область, г. Новосибирск, ул. М. Горького, 53) пункта 6 части 1 статьи 10 Федерального Закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции),
при участии:
от ИП Акулова - не было, извещен надлежащим образом;
от ОАО «Сибирьтелеком»: <...> по доверенности № 35 от 25.01.2010, <...> по доверенности б/н от 12.01.2010, <...> по доверенности б/н от 25.03.2010,
от Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Бурятия – не было, извещено надлежащим образом;
от Министерства по развитию транспорта, энергетики и дорожного хозяйства Республики Бурятия - <...> (удостоверение № 30 от 01.12.2007).
Установила:
Из Федеральной антимонопольной службы в Бурятское УФАС России для проверки и принятия правового решения передано заявление ИП Акулова (вх. от 09.09.2009 № 3811) в отношении Открытого акционерного общества «Сибирьтелеком» (далее - ОАО «Сибирьтелеком», Оператор) с требованием возбудить дело по признакам нарушения антимонопольного законодательства в отношении ОАО «Сибирьтелеком» и привлечь к ответственности.
25.11.2009 года Бурятским УФАС России по результатам рассмотрения заявления ИП Акулова было возбуждено дело в отношении ОАО «Сибирьтелеком» по признакам нарушения пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, результатом которого явилось ущемление интересов заявителя.
В качестве заинтересованного лица к участию в рассмотрении дела было привлечено ООО «АПСО «Имидж-Про».
По ходатайству ОАО «Сибирьтелеком» к участию в рассмотрении дело № 02-03/34-2009 о нарушении антимонопольного законодательства в качестве лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых Комиссией обстоятельствах, были привлечены Министерство по развитию транспорта, энергетики и дорожного хозяйства РБ, Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Бурятия.
Исследовав материалы дела, Комиссия установила:
Из заявления ИП Акулова следует, что 01.05.2007 между ОАО «Сибирьтелеком» (Бурятский филиал) и ИП Акуловым был заключен договор № 1, в соответствии с которым заявитель оказывал информационно-справочные и развлекательные услуги абонентам подвижной радиотелефонной сети ОАО «Сибирьтелеком», а ОАО «Сибирьтелеком» обеспечивало доступ абонентов на предоставленные ему телефонные номера, производило тарификацию оказываемых услуг и осуществляло расчеты с абонентами. За оказываемые ОАО «Сибирьтелеком» услуги ИП Акулов обязался выплачивать вознаграждение в размере 40 % от суммы полученного дохода.
09.02.2009 в адрес ИП Акулова поступило предложение Оператора в форме дополнительного соглашения увеличить его вознаграждение с 40 % до 60 % от суммы собранных от абонентов платежей.
08.04.2009 в адрес заявителя поступило уведомление № 09-10/974 о расторжении договора № 1 от 01.05.2007 с 01.05.2009. С 01.05.2009 ИП Акулову был закрыт доступ к выделенным номерам (<...>), которые были переданы ООО АПСО «Имидж-Про» (TM «MobStyle»). По мнению заявителя, действия ОАО «Сибирьтелеком» по расторжению договора № 1 нарушают антимонопольное законодательство, так как причиной одностороннего расторжения договора стал его отказ от изменения условий оплаты услуг ОАО «Сибирьтелеком», так как условия договоров с другими лицами, имевшими аналогичные соглашения с Оператором, оставались неизменными и содержали иные условия, чем предложенные ИП Акулову Данные действия Оператора носят дискриминационный характер и свидетельствуют об установлении различных цен на одну и ту же услугу, что является нарушением п.п. 6, 8 ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.
ОАО «Сибирьтелеком» сообщило, что ИП Акулов в соответствии с Договором № 1 от 01.05.2007 являлся контент-провайдером, а не абонентом, пользующимся услугами подвижной связи, то есть сам предоставлял услуги справочно-информационного характера, фактически арендовав канал Оператора для извлечения прибыли. Правила оказания услуг подвижной связи, утвержденные постановлением Правительства от 25.05.2005 № 328, на отношения ОАО «Сибирьтелеком» с ИП Акуловым не распространяются, так как он не являлся конечным потребителем, а сам предоставлял развлекательные услуги. Кроме того, в феврале 2009 года ИП Акулову, как первому и самому крупному контент-провайдеру ОАО «Сибирьтелеком», направило для согласования дополнительное соглашение об изменении условий договора. Со стороны ИП Акулова никакого письменного ответа не последовало, после проведения устных переговоров с ИП Акуловым. Оператор не стал расторгать договор с 01.03.2009. Решено было оставить условия договора неизменными с ИП Акуловым и остальными контент-провайдерами. Но после первоапрельского «розыгрыша» абонентов ИП Акуловым руководством ОАО «Сибирьтелеком» было принято решение расторгнуть договор № 1 от 01.05.2007 с 01.05.2009, так как были существенно нарушены п. 3.2.8. и 6.1. договора. Также согласно п. 8.4. Договора № 1 от 01.05.2007 договор может быть прекращен досрочно по заявлению любой из сторон при условии направления другой стороне письменного уведомления относительно намерения расторгнуть договор не менее чем за 20 дней до предполагаемого момента прекращения договора. ОАО «Сибирьтелеком» своевременно уведомило ИП Акулова о расторжении договора с 01.05.2009 (уведомление от 08.04.2009 № 09-10/974).
По мнению ответчика, в действиях ОАО «Сибирьтелеком» нет нарушения Закона о защите конкуренции, так как условия работы и порядок предоставления услуг абонентам подвижной связи с ИП Акуловым, существенно отличались от условий, предложенных остальным контент-провайдерам. Обычно для получения абонентом услуги контент-провайдера абонент должен отправить SMS-запрос на какой-либо короткий номер (в договоре номер SME) и получить услугу в виде ответной SMS (например, отправить SMS со словом «погода» на номер 1234 и получить прогноз погоды в ответном сообщении). Для этого абонент должен помнить короткие номера определенных услуг, формат запроса, а контент-провайдер должен постоянно информировать абонентов о своих услугах в форме рекламы в СМИ и прочих носителях. Другой более простой и удобный способ для контент-провайдера – это включение своих услуг в меню SIM-карты Оператора услуг подвижной связи. Включение услуг в меню SIM-карты является техническим процессом, оплачиваемый Оператором. При вставлении в телефон SIM-карты абоненту доступно дополнительное меню «SIM-инфо», абоненту нет необходимости знать номер, формат команды запроса.
Таким образом, размещение услуг контент-провайдера в профиле SIM-меню позволяет контент-провайдеру существенно сократить затраты на продвижение услуг в форме рекламы и гарантированно получать запросы по услугам, размещенным в SIM-меню от абонентов, соответственно, и получать большую прибыль. В феврале 2005 года появилась техническая возможность создавать SIM-меню на SIM-картах в связи с переходом на новую модель SIM-карт (16К на 32К) для абонентов УУСС, в меню SIM-карт были встроены услуги ИП Акулова как единственного на тот момент контент-провайдера в Бурятии. Контент-провайдерам, заключившим договоры с Оператором позднее, такая услуга не предоставлялась в связи с отсутствием технической возможности – ограничение емкости памяти SIM-карты. Поскольку со своей стороны Оператор регулярно несет затраты на изготовление, реализацию SIM-карт, реализацию и продвижение услуг, то ИП Акулову было предложено изменить условия сотрудничества именно по номерам SIM-инфо.
ОАО «Сибирьтелеком» сообщило, что договор, заключенный между ОАО «Сибирьтелеком» и ИП Акуловым, не регулируется специальным законодательством РФ в области связи, договор срочный. В соответствии с п.п. 8.3, 8.4 договора ОАО «Сибирьтелеком» за 20 дней до окончания срока действия договора письмом от 08.04.2009 уведомило ИП Акулова о расторжении договора от 01.05.2007, что не противоречит ГК РФ и указанному договору. То есть ОАО «Сибирьтелеком» не нарушало антимонопольное законодательство РФ.
Генеральный директор ООО «АПСО «Имидж-Про» пояснил, что интересы ООО «АПСО «Имидж-Про» в связи с расторжением договора от 01.05.2009 с ОАО «Сибирьтелеком» не ущемлены. ООО «АПСО Имидж-Про» имеет возможность оказывать услуги абонентам УУСС в рамках действующего договора с ОАО «Сибирьтелеком» по коротким номерам 25** сопоставимого ценового диапазона. При условии неизменности данного основного договора заключение и расторжение дополнительных соглашений, предполагающих выделение и/или отказ от дополнительных коротких номеров, происходит в рабочем порядке.
Указанный рабочий порядок, в свою очередь, определяется коммерческой целесообразностью и конкуренцией. Предложив ОАО «Сибирьтелеком» более выгодные условия сотрудничества по коротким номерам 7**, ООО «АПСО Имидж-Про» получило возможность оказания услуг на данных номерах по договору от 01.05.2009. Однако вследствие сложностей, возникших в ходе решения технических и организационных вопросов (восстановление базы абонентов-подписчиков услуг, и, в частности, абонентов службы смс-знакомств, адаптация нашей программной платформы SMS-сервисов под действующее SIM-меню, разработка контента сервисов под действующие на данных номерах ключевые слова, предоставление медиа-контента и т.д.). ОАО «Сибирьтелеком» и ООО «АПСО Имидж-Про» столкнулись с падением трафика по данным номерам, что исключило возможность выхода на ожидаемые показатели эффективности за разумный срок. Поскольку развитие сервисов на данных номерах не являлось приоритетом организации, по предварительному согласованию с представителями ОАО «Сибирьтелеком» ООО «АПСО Имидж-Про» обратилось к ОАО «Сибирьтелеком» с предложением о расторжении договора от 01.05.2009.
Комиссия, рассмотрев дело в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции, исследовав доказательства по делу о нарушении антимонопольного законодательства, пришла к следующим выводам:
ОАО «Сибирьтелеком» было переименовано из ОАО «Электросвязь» Новосибирской области на основании решения внеочередного общего собрания акционеров 21 декабря 2001 года. ОАО «Сибирьтелеком» учреждено в соответствии с Указом Президента РФ от 01.07.1992 № 721 «Об организационных мерах по преобразованию государственных предприятий в акционерные общества», а также постановлением Правительства РФ от 22.12.1992 № 1003 «О приватизации предприятий связи», зарегистрировано Новосибирской регистрационной палатой 30.05.1994 года с присвоением номера государственной регистрации 1161 серия ГР.
В рамках рассмотрения дела Бурятским УФАС России в соответствии с Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденным приказом ФАС России от 17.01.2007 № 5, проведен анализ состоянии конкуренции на рынке услуг по маршрутизации и тарификации мобильного контента для абонентов подвижной радиотелефонной сети ОАО «Сибирьтелеком» в Республике Бурятия. По результатам проведенного анализа установлено доминирующее положение ОАО «Сибирьтелеком» на рынке услуг по маршрутизации и тарификации мобильного контента для абонентов сотовой связи ОАО «Сибирьтелеком» в географических границах Республики Бурятия с долей в размере 100 %.
В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» под услугой связи понимается деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений. Развлекательные, справочно-информационные услуги (заказ картинок, мелодий, игр, ТВ-голосования, викторины, справочная информация и многое другое), предоставляемые контент-провайдерами абонентам подвижной радиотелефонной сети, не относятся к услугам связи.
К услугам связи относится деятельность оператора сотовой связи по передаче контента контент-провайдера по сети оператора связи до мобильного абонента. Данная услуга предоставляется абонентам сотовой сети на основании заключенных договоров об оказании услуг связи и лицензий на осуществление деятельности в области связи (услуги подвижной радиотелефонной связи, услуги связи по передаче данных, телематические услуги связи).
Контент-провайдер не является абонентам сети сотовой связи, так как не имеет присоединения к данной сети. Взаимодействие сервера контент-провайдера с сетью подвижной радиотелефонной связи осуществляется через сеть Интернет. Короткие сервисные номера, выделяемые контент-провайдерам, не входят в российскую систему и план нумерации, утвержденной приказом Мининформсвязи РФ от 17.11.2006 № 142, и используются для удобства оказания услуг мобильным абонентам.
Договор, заключенный между оператором связи ОАО «Сибирьтелеком» и контент-провайдером ИП Акуловым, не является договором об оказании услуг связи, так как предметом договора является тарификация и расчеты с абонентами мобильной связи за услуги, что не является услугой связи.
Между ОАО «Сибирьтелеком» и ЗАО «Байкалвестком» заключен агентский договор от 01.06.2007, по которому ЗАО «Байкалвестком» (агент) заключает договоры на оказание услуг контент-провайдеров. Фактически указанные договоры с контент-провайдерами заключены и исполняются непосредственно ОАО «Сибирьтелеком».
09.02.2009 ОАО «Сибирьтелеком» предложило ИП Акулову заключить дополнительное соглашение № 1 от 01.03.2009 к договору № 1 от 01.05.2007 о повышении условий оплаты с 40 % до 60 % от суммы полученного дохода. В случае несогласия с предлагаемым дополнительным соглашением, руководствуясь п. 8.4. договора, ОАО «Сибирьтелеком» считает договор № 1 от 01.05.2007 с 01.03.2009 расторгнутым.
12.02.2009 ИП Акулов в ответ на указанное письмо об изменении условий договора сообщил, что разработанные контент-услуги распространяются только на абонентов Улан-Удэнской сотовой связи, и указал, что данное предложение о перераспределении доходов со стороны ОАО «Сибирьтелеком» адресовано только ему из списка всех контент-провайдеров (исх. № 15).
02.03.2009 ИП Акулов В.Г. просил ОАО «Сибирьтелеком» оставить договор об оказании услуг от 01.05.2007 на прежних условиях, одновременно для увеличения доходов предлагая коммерческий проект на возможность передачи им как контент-провайдером sms по России по тарифам Оператора (исх. №18).
08.04.2009 ОАО «Сибирьтелеком» уведомило ИП Акулова о расторжении договора № 1 от 01.05.2007 с 01.05.2009 на основании п. 8.4 указанного договора. П. 8.4 договора гласит, что договор может быть прекращен досрочно по заявлению любой из сторон при условии направления другой стороне письменного уведомления относительно намерения расторгнуть настоящий договор не менее чем за 20 дней до предполагаемого момента прекращения договора.
26.05.2009 контент-провайдер ИП Акулов направил ОАО «Сибирьтелеком» претензию по поводу одностороннего расторжения договора об оказании услуг от 01.05.2007. В указанном письме Акулов сообщил, что отключение доступа к выделенным номерам <...>, расторжение договора незаконны, так как заключенный договор является смешанным договором и содержит в себе элементы договора на оказание услуг связи, который не может быть расторгнут Оператором в одностороннем порядке. Просит незамедлительно возобновить действие договора и возместить убытки за период простоя.
Из содержания ответа ОАО «Сибирьтелеком» (исх. от 21.07.2009 № 03-08/2039) на претензию ИП Акулова следует, что вследствие несогласия ИП Акулова с предложенными изменениями договора (повышения оплаты Оператору с 40 % до 60 %) последовало расторжение договора № 1 от 01.05.2007 с соблюдением п.п. 8.3, 8.4 договора.
Именно в письме от 09.02.2009, где ОАО «Сибирьтелеком» предлагает ИП Акулову повысить размер оплаты с 40 % до 60 % от суммы полученного дохода, ОАО «Сибирьтелеком» уведомляет в случае несогласия с предлагаемыми изменениями считать договор № 1 от 01.05.2007 расторгнутым с 01.03.2009. Оператор расторгает договор в одностороннем порядке с 01.05.2009 согласно своему предупреждению. Следовательно, сторона, занимающая доминирующее положение, предлагает изменить условия договора экономически зависимой стороне на заведомо невыгодных условиях, уведомляя одновременно о прекращении действия договора в случае несогласия контент-провайдера с предложенным расчетом.
То есть ОАО «Сибирьтелеком» подобными действиями навязывает невыгодные условия договора, что является нарушением пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Исходя из разъяснения правоприменительной практики ФАС России от 12.11.2008 № АГ/29484 под навязыванием невыгодных условий понимают применение каких-либо мер принуждения, в данном случае речь идет об экономическом принуждении, поскольку экономически зависимая сторона вынуждена заключать договор на предложенных условиях. Поэтому достаточно направления стороной, занимающей доминирующее положение, договора с заведомо невыгодными либо дискриминационными условиями, чтобы считать такие действия навязыванием условий другой стороне. Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.
В Бурятское УФАС России 09.02.2010 от ИП Акулова поступило заявление по делу № 02-03/34-2009 го том, что в связи с заключением 01.02.2010 между ОАО «Сибирьтелеком» и ИП Акуловым договора о предоставлении абонентам подвижной радиосвязи информационно-справочных и развлекательных услуг на условиях, аналогичных договорам с другими контент-провайдерами, ОАО «Сибирьтелеком» полностью устранило заявленные нарушения антимонопольного законодательства.
На рассмотрении дела представитель ОАО «Сибирьтелеком» пояснил, что, заключив договор с ИП Акуловым на прежних условиях оплаты (40 % вознаграждения ОАО «Сибирьтелеком» от суммы собранных платежей контент-провайдером), ОАО «Сибирьтелеком» добровольно устранило нарушение антимонопольного законодательства. ОАО «Сибирьтелеком» 01.02.2010 заключило договор на оказание информационно-справочных и развлекательных услуг с ИП Акуловым на новый срок.
Руководствуясь статьёй 23, частью 1 статьей 39, частями 1 – 3 статьи 41, статьей 48, частью 1 статьи 49 Федерального Закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», Комиссия
Решила:
1.Признать действия ОАО «Сибирьтелеком» нарушением пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части навязывания невыгодных условий договора контент - провайдеру ИП Акулову;
2.В связи с добровольным устранением нарушения антимонопольного законодательства и его последствий прекратить рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО «Сибирьтелеком»;
3.Направить настоящее решение Комиссии уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении в соответствии со статьей 14.31 КоАП РФ.
Председатель Комиссии
<...>
Члены Комиссии
<...>
<...>
<...>
Решение может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его принятия.

Примечание. За невыполнение в установленный срок законного решения антимонопольного органа частью 2 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Привлечение к ответственности, предусмотренной законодательством Российской Федерации, не освобождает от обязанности исполнить решение антимонопольного органа.