Решение Бурятского УФАС России от 04.02.2010 г № Б/Н
Резолютивная часть решения объявлена 26.01.2010
Решение в полном объеме изготовлено 04.02.2010
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее - Комиссия) по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в составе:
председателя Комиссии:
Гомбоевой Д.Н. – <...>,
членов Комиссии: <...>,
рассмотрев дело № 02-03/35-2010 от 04.12.2009 по признакам нарушения Министерством здравоохранения Республики Бурятия (670000, г. Улан – Удэ, ул. Ленина, 54) части 3 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции),
при участии:
<...>, главного специалиста-эксперта Министерства здравоохранения Республики Бурятия, доверенность от <...>;
<...>, заместителя генерального директора ГП РБ «Бурят-Фармация», доверенность от <...>;
<...>, представителя ГП РБ «Бурят-Фармация», доверенность от <...>
Установила:
На основании статьи 22 Закона о защите конкуренции Бурятское УФАС России в целях осуществления антимонопольного контроля органов власти и на основании акта плановой комплексной проверки в Республике Бурятия Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития от 9-13 ноября 2009, полученного от Управления Росздравнадзора по Республике Бурятия, Бурятским УФАС России направлен запрос (исх. от 02.12.2009 № 02-18/4380) в Министерство здравоохранения Республики Бурятия (далее – Министерство) о представлении следующих документов:
1.приказа Министерства о формировании заказа-заявки на лекарственные средства в рамках реализации программы обеспечения населения лекарственными средствами (ОНЛС) на 2010 год;
2.шаблонов заявок, направляемых лечебно-профилактическим учреждениям для формирования лотов для проведения открытого аукциона по определению исполнителей в целях заключения с ними государственных контрактов на оказание услуг по поставке и отпуску лекарственных средств для обеспечения граждан, имеющих право на получение государственной помощи в соответствии с Федеральным законом от 17.07.1999 № 178-ФЗ «О государственной социальной помощи» на 2010 год.
Анализ представленных документов показал, что приказ Министерства от 22.09.2009 № 849-ОД «О формировании заказа-заявки на лекарственные средства потребности 1-го полугодия 2010 года в рамках реализации программы ОНЛС» (далее – приказ), содержит признаки нарушения части 3 статьи 15 Закона о защите конкуренции.
Приказом Министерства установлено, что до 5 октября 2009 года Управление здравоохранения администрации г. Улан – Удэ, главные врачи ЛПУ, руководители аптек представляют сводную заявку потребности в лекарственных средствах на I полугодие 2010 года в рамках реализации программы ОНЛС на бумажном и электронном носителе в ГП РБ «Бурят-Фармация».
В свою очередь, ГП РБ «Бурят-Фармация» предоставляет ЛПУ и аптекам электронную форму шаблона заявки на лекарственные средства потребности I полугодия 2010 года; обеспечивает сводный расчет потребности в лекарственных средствах на I полугодие 2010 года, представленных ЛПУ; направляет проект сводной заявки на лекарственные средства потребности I полугодия 2010 года в Министерство до 7 октября 2009 года.
В соответствии со статьей 4.1 Федерального закона от 17.07.1999 № 178-ФЗ «О государственной социальной помощи» к полномочиям Российской Федерации в области оказания государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг, переданным для осуществления органам государственной власти субъектов Российской Федерации, относятся полномочия по организации обеспечения граждан, включенных в Федеральный регистр лиц, имеющих право на получение государственной социальной помощи, лекарственными средствами.
Согласно пункту 6.41 положения о Министерстве, утвержденного Постановлением Правительства Республики Бурятия от 15.10.2007 № 319 «О Министерстве здравоохранения Республики Бурятия» (далее – положение о Министерстве) для решения возложенных задач Министерство организует обеспечение граждан, включенных в Федеральный регистр лиц, имеющих право на получение государственной социальной помощи, и не отказавшихся от получения социальной услуги, лекарственными средствами. Согласно пункту 6.49 положения о Министерстве Министерство определяет потребность и осуществляет централизованный закуп лекарственных средств.
Таким образом, Министерство своим приказом наделяет ГП РБ «Бурят-Фармация» функциями органа исполнительной власти: ГП РБ «Бурят-Фармация» осуществляет направление ЛПУ, аптекам форму шаблона заявки на лекарственные средства потребности I полугодия 2010 года, а также обеспечивает сбор и формирование сводной заявки потребности в лекарственных средствах на I полугодие 2010 года в рамках реализации программы ОНЛС, что составляет признаки нарушения части 3 статьи 15 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которой запрещается наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами органов власти, если иное не установлено Федеральным законом от 1 декабря 2007 года N 317-ФЗ "О Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом" и Федеральным законом от 30 октября 2007 года N 238-ФЗ "О Государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта".
Бурятским УФАС России было возбуждено дело № 02-03/35-2010 от 04.12.2009 в отношении Министерства по признакам нарушения части 3 статьи 15 Закона о защите конкуренции, выразившегося в принятии органом власти - Министерством приказа, которым он наделил хозяйствующего субъекта – ГП РБ «Бурят-Фармация» функциями и правами органа власти.
Определением о назначении дела № 02-03/35-2009 о нарушении антимонопольного законодательства от 07.12.2009 дело назначено к рассмотрению на 15.12.2009 в 14:00 часов, в качестве заинтересованного лица привлечено к участию в рассмотрении дела ГП РБ «Бурят-Фармация».
При рассмотрении дела ответчик представил письменные пояснения.
Министерство не согласно с доводами антимонопольного органа по следующим основаниям:
В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 14.11.2002 № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» учредителем унитарного предприятия может выступать Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование. Государственное или муниципальное предприятие может быть создано в случае необходимости осуществления деятельности в целях решения социальных задач. Статья 17 Закона Республики Бурятия от 28.01.2000 № 343-II «Об общих принципах управления государственной собственностью Республики Бурятия» устанавливает, что решение об учреждении республиканского предприятия принимается Правительством Республики Бурятия для осуществления деятельности, направленной на решение социальной задачи реализации определенных товаров и услуг.
Согласно пунктам 1.1 и 2.1 Устава ГП РБ «Бурят-Фармация» является государственным предприятием Республики Бурятия, созданным органами государственной власти Республики Бурятия в целях удовлетворения потребностей ЛПУ, аптечных и других учреждений и населения в лекарственных средствах. Для достижения указанных целей на основании пункта 2.2 Устава ГП РБ «Бурят-Фармация» предприятие определяет текущую и перспективную потребность ЛПУ в целях формирования государственного заказа, согласно соответствующих заявок.
Закон Республики Бурятия от 28.01.2000 № 343-II «Об общих принципах управления государственной собственностью Республики Бурятия» установил, что отраслевой орган исполнительной власти Республики Бурятия, к сфере управления которого относится республиканское предприятие, определяется Правительством Республики Бурятия. Согласно перечню исполнительных органов государственной власти Республики Бурятия и отнесенных в сфере их управления государственных унитарных предприятий Республики Бурятия, хозяйственных обществ, акции (доли) в уставном капитале которых находятся в собственности Республики Бурятия, утвержденному распоряжением Правительства Республики Бурятия от 04.04.2008 № 150-р ГП РБ «Бурят-Фармация» относится к сфере управления Министерства.
Из изложенного следует, что пункт 2 приказа Министерства об обязанности ГП РБ «Бурят-Фармация» представить в ЛПУ электронную форму шаблону, обеспечить сводный объем потребности ЛПУ и направить проект сводной заявки на лекарственные средства в Министерство в установленный срок соответствует действующему законодательству.
Представитель ГП РБ «Бурят-Фармация» пояснила, что согласно статьям 4, 4.1 Федерального закона от 17.07.1999 № 178-ФЗ «О государственной социальной помощи», организация размещения заказов на поставки лекарственных средств, заключение по итогам размещения государственных заказов на поставки лекарственных средств соответствующих государственных контрактов, организация обеспечения населения лекарственными средствами, закупленными по государственным контрактам, относится к полномочиям, переданным для осуществления органами государственной власти субъектов Российской Федерации.
В соответствии с постановлением Правительства Республики Бурятия от 28.04.2008 № 205 «О порядке разработки и утверждения административных регламентов исполнения государственных функций (предоставления государственных услуг)», приказом Министерства от 03.10.2008 № 567 утвержден административный регламент по предоставлению государственной услуги по обеспечению лекарственными средствами граждан, включенных в федеральный регистр лиц, имеющих право на получение государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг, за счет средств федерального бюджета (далее – административный регламент).
Согласно пункту 3.2 административного регламента процедура формирования сводной заявки на лекарственные средства осуществляется на основании приказа Министерства в соответствии с методическими рекомендациями Министерства от 10.07.2006.
Указанными методическими рекомендациями (в том числе п. 1.7) определен порядок определения потребности и формирования заявки на лекарственные средства: «Орган управления здравоохранения субъекта Российской Федерации с привлечением главных специалистов, совместно с фармацевтической организацией (ФО) объединяют сводные потребности муниципальных образований в сводную заявку с учетом инструкции по составлению сводной заявки на лекарственные средства для дополнительного лекарственного обеспечения граждан, проживающих в субъектах Российской Федерации, анализируют ее и направляют на согласование в ФО в части остатков лекарственных средств и в аптечных учреждениях, и ФО и гарантированных поставок …» «ФО до формирования сводной заявки проводит снятие остатков лекарственных средств в аптеках и на складах субъекта Российской Федерации.
Методическими рекомендациями по формированию системы управления запасами лекарственных средств в рамках реализации программы дополнительного лекарственного обеспечения, утвержденными Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения и социального развития от 01.10.2008 года, в целях упорядочения и оптимизации процессов транспортирования, складирования, хранения и информационного взаимодействия участников тавородвижения, а также в целях предотвращения негативных явлений региональной политики по системе управления запасами лекарственных средств, рекомендовано предусмотреть создание соответствующей службы менеджмента, как вариант – на уровне регионального склада (ФО).
К функциям службы менеджмента, в том числе относятся владение исчерпывающей информацией о запасах лекарственных средств внутри субъекта РФ, способность вести автоматизированный учет запасов, отслеживать движение товаров и обеспечивать в случае необходимости их перераспределение.
Учитывая, что обеспечение и ведение автоматизированного учета отпуска лекарственного препарата в момент обращения гражданина в аптеку, организация автоматизированного раздельного товарного учета, осуществление информационно-технического взаимодействия, в том числе организация автоматического обмена данными между участниками программы, является обязательным условием заключения государственных контрактов с победителем аукциона. ГП РБ «Бурят-Фармация» в рамках методических рекомендаций, утвержденных Федеральной службой по надзору с сфере здравоохранения и социального развития от 15.05.2006 года, разработано собственное программное обеспечение, совместимое с программным обеспечением аптек по всем параметрам.
Использование такой технологии позволяет обеспечить возможность слежения за движением лекарственных средств, выполнение заявок от аптек и ЛПУ, а также проведение анализа с целью выявления неликвидных позиций, дефектуры и последующего перераспределения среди аптек внутри республики.
Таким образом, ГП РБ «Бурят-Фармация» имеет техническую возможность приема и формирования свода заявок, в том числе, сводной заявки ЛПУ и аптек на лекарственные препараты.
Разработка электронной формы шаблона заказ-заявки, представление которого в ЛПУ и аптеки имеет целью обеспечения единообразия и возможности определения предварительных объемов потребности, производится Министерством.
Доведение электронной формы шаблона заказ-заявки до ЛПУ и аптек, формирование на их основе сводной заявки, возложено приказом Министерства от 22.09.2009 № 849-ОД на ГП РБ «Бурят-Фармация».
Учитывая принадлежность розничных точек отпуска (аптек, аптечных пунктов), участвующих, совместно с ЛПУ, в процессе формирования заказ-заявки, Министерство электронный шаблон представляет в числе прочих и ГП РБ «Бурят-Фармация».
При этом в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о размещении заказов), цена на лекарственные препараты устанавливается на аукционах.
В стоимость государственного контракта, согласно документации об аукционе входят все расходы участника размещения заказа с учетом расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей, а также с учетом затрат, связанных с выполнение обязательств по государственному контракту.
Комиссия, выслушав пояснения сторон, ознакомившись с отзывами сторон, исследовав имеющиеся в деле материалы, пришла к следующим выводам:
Министерство приказом определило, что ГП РБ «Бурят-Фармация» направляет ЛПУ, аптекам форму шаблона заявки на лекарственные средства потребности I полугодия 2010 года, а также сбор и формирование сводной заявки потребности в лекарственных средствах на I полугодие 2010 года в рамках реализации программы ОНЛС.
В соответствии со статьей 4.1 Федерального закона от 17.07.1999 № 178-ФЗ «О государственной социальной помощи» к полномочиям Российской Федерации в области оказания государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг, переданным для осуществления органам государственной власти субъектов Российской Федерации, относятся полномочия по организации обеспечения граждан, включенных в Федеральный регистр лиц, имеющих право на получение государственной социальной помощи, лекарственными средствами, в том числе организация размещения заказов на поставки лекарственных средств.
Согласно пункту 2.10 административного регламента по предоставлению государственной услуги по обеспечению лекарственными средствами граждан, включенных в Федеральный регистр лиц, имеющих право на получение государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг, за счет средств федерального бюджета, утвержденного приказом Министерства от 03.10.2008 № 567 (далее – административный регламент) для организации размещения заказа на поставку лекарственных средств Министерство собирает заявки от ЛПУ и в форме приказа утверждает сводную потребность Республики Бурятия на лекарственные средства.
В соответствии с пунктом 3.2.6 административного регламента орган управления здравоохранением муниципального образования или центральная районная больница (ЦРБ) осуществляет свод и анализирует поступившие от ЛПУ сводные потребности в лекарственных средствах. Подписанная руководителем и заверенная печатью органа управления здравоохранением муниципального образования (ЦРБ) сводная потребность передается в Центр обработки данных (ЦОД) Министерства для формирования сводной потребности по Республике Бурятия.
Согласно пункту 6.41 положения о Министерстве для решения возложенных задач Министерство организует обеспечение граждан, включенных в Федеральный регистр лиц, имеющих право на получение государственной социальной помощи, и не отказавшихся от получения социальной услуги, лекарственными средствами. Согласно пункту 6.49 положения о Министерстве Министерство определяет потребность и осуществляет централизованный закуп лекарственных средств.
Согласно Уставу ГП РБ «Бурят-Фармация» предприятие является коммерческой организацией и создано, в том числе в целях получения прибыли.
Статья 4 Закона о защите конкуренции содержит понятие хозяйствующего субъекта – это индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход.
Следовательно, ГП РБ «Бурят-Фармация» в понимании статьи 4 Закона о защите конкуренции является хозяйствующим субъектом.
В соответствии с положением о Министерстве Министерство является исполнительным органом государственной власти Республики Бурятия.
Часть 3 статьи 15 Закона о защите конкуренции устанавливает запрет в наделении хозяйствующих субъектов функциями и правами органов власти.
Таким образом, Министерство, наделив ГП РБ «Бурят-Фармация» функциями органа власти нарушило часть 3 статьи 15 Закона о защите конкуренции. Нарушение выразилось в передаче полномочий Министерства по сбору и формированию заявок потребности в лекарственных средствах на I полугодие 2010 года (определению потребности) в рамках реализации программы ОНЛС, ГП РБ «Бурят-Фармация».
Министерством был проведен открытый аукцион по определению исполнителей в целях заключения с ними государственных контрактов на оказание услуг по поставке и отпуску лекарственных средств для обеспечения граждан, имеющих право на получение государственной помощи в соответствии с Федеральным законом от 17.07.1999 №178-ФЗ «О государственной социальной помощи» в рамках реализации программы ОНЛС. Срок оказания услуг по всем лотам: 1 полугодие 2010 года.
03.12.2009 года аукционная комиссия признала открытый аукцион несостоявшимся по всем лотам, в связи с подачей единственной заявки на участие в аукционе ГП РБ «Бурят-Фармация». Государственные контракты по всем лотам были заключены с ГП РБ «Бурят-Фармация».
ГП РБ «Бурят-Фармация» в последующем, являясь участником размещения заказа, до объявления аукциона имело доступ к информации в приоритетном порядке: располагало информацией о потребности в лекарственных средствах на 1 полугодие 2010 года в рамках реализации программы ОНЛС намного ранее, чем потенциальные участники размещения заказа, тем самым Министерство создало участнику торгов – ГП РБ «Бурят-Фармация» преимущественные условия участия в торгах, путем доступа к информации, что приводит или может привести к ограничению конкуренции.
Руководствуясь статьёй 23, частью 1 статьи 39, частями 1 – 4 статьи 41, частью 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции, Комиссия
Решила:
1.Признать Министерство здравоохранения Республики Бурятия нарушившим часть 3 статьи 15 Закона о защите конкуренции по факту принятия приказа, противоречащего требованиям антимонопольного законодательства.
2.Выдать Министерству здравоохранения Республики Бурятия предписание о внесении изменений в пункты 1.4, 2.1, 2.2 приказа Министерства от 22.09.2009 № 849-ОД «О формировании заказа-заявки на лекарственные средства потребности 1-го полугодия 2010 года в рамках реализации программы ОНЛС» или об отмене указанных пунктов приказа Министерства.
3.Возбудить дело об административном правонарушении по части 1 статьи 14.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении должностного лица органа исполнительной власти.
Председатель Комиссии
<...>
Члены Комиссии
<...>
Решение может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его принятия.
Примечание. За невыполнение в установленный срок законного решения антимонопольного органа частью 2 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Привлечение к ответственности, предусмотренной законодательством Российской Федерации, не освобождает от обязанности исполнить решение антимонопольного органа.
Приложения
2010-02-04 Приложение к Решению от 04 февраля 2010 года № Б/Н Предписание